关于自首：电话通知到案的究竟算不算自动投案

关于自首：电话通知到案的究竟算不算自动投案

《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据规定，自首包括两个两件，自动投案与如实供述，缺一不可。办案机关电话通知到案而按照要求到案的，是否属于自动投案？

一、自动投案的认定

自首是犯罪后非常重要的能够减轻处罚的情节。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

自首制度的目的在于鼓励犯罪人主动归案、如实交代，从而节约司法资源、提高办案效率。客观上，自动投案要求行为人主动、自愿地将自身置于办案机关控制下。简言之，“能逃而不逃”是自动投案的核心，体现行为人投案的主动性和自愿性。

自动投案有两种情形，第一犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被发觉，主动、直接向公检法投案；第二犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但未受到讯问、未被采取强制措施。由此可知，自动投案的时间窗口期最晚定格于被讯问、采取刑事强制措施之时。

二、电话通知到案的主动性与自愿性审查

电话通知到案指向的是自动投案这一要件，不涉及如实供述。因此，电话通知到案能否体现行为人到案的主动性和自愿性是问题的关键。电话通知到案不是拘传等强制措施，显然在自动到案的时间窗口期内，无论是犯罪事实还是行为人未被发觉，均属于自动投案。

但是，职务犯罪案件从严认定。这是因为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）的特别规定，实践中一些观点认为从严的原因在于“未被掌握”与“未被发觉”的区别。“未被掌握”实质上与“未被发觉”并无二致，而且均有“虽被掌握”的情形。因此，问题的关键不在于“发觉”与“掌握”的区别。而在于此类案件从严的司法精神和政策。

该司法精神和司法政策的内在逻辑源于社会实践和司法现状。普通公民一般不会接触公检法等司法机关，一旦被电话通知到案接受调查的，通常是能够意识到自己的某些行为被发觉了，此时没有被采取强制措施，肯定有逃的机会。在这种情况下，如果还选择到案的，充分体现其到案的主动性和自愿性。而职务犯罪案件则不同，被调查人往往不具有主动的选择能力，也就不存在逃避的可能，往往是无奈下的选择，反而是被迫到案，电话通知到案不体现其主动性与自愿性。

万某同受贿案（（2020）京03刑初33号）在论述电话通知到案，应否认定为自动投案时，认为投案的主动性与自愿性有特殊之处。“主要表现在：（1）涉嫌职务犯罪的国家工作人员通常不存在‘能逃而不逃’的选择可能性。司法实践中，办案机关通知行为人时一般已掌握其基本位置和行踪安排，甚至布置了完整的抓控方案。电话通知通常是办案机关为了避免‘打草惊蛇’或者影响单位正常工作秩序，如果不考虑这些因素，则可以直接实施抓捕。因此，职务犯罪行为人在接到电话通知时通常不具备逃跑的条件。（2）国家工作人员接所在单位通知到单位指定地点的情况较为常见。职务犯罪行为人与本单位工作人员存在工作交集，日常联系较为紧密，如电话通知未详细告知其事由，行为人按照通知到达指定地点时完全有可能未联想到其所实施的职务犯罪，也未认识到其被立案调查等情况。即使是纪检监察部门的谈话、电话等措施，也可能只涉及核实情况、其他违纪行为等。在此情况下，行为人按照电话通知到案一般并不能体现将自己置于办案机关控制的主动性，除非确有证据证明其在接到电话通知前已准备去投案。因此，仅依据职务犯罪行为人接到电话通知后到达指定地点的事实，一般不能直接得出嫌疑人具有投案主动性和自愿性的结论，还需要结合其投案的时间点、调查机关掌握的情况等进行综合判断。”

对于这种观点，我不敢完全同意。如果说是因为无法选择逃避而被迫到案，其实普通公民亦然。在当今司法现状下，完全没有机会和能力逃避掉刑事追究。从这个层面理解也是一种无奈和非自愿。既然如此，就不能以前述理由作为职务犯罪自首从严的依据。

而现实情况是，职务犯罪自首情节确实从严认定，上述意见具有代表性。但是，也不能一概否定只要是电话通知到案就必然不能体现投案的主动性和自愿性。而应当重点审查以下事实：第一电话通知内容应当重点审查，包括是否明确告知所涉及的犯罪违法事实。第二监察机关是否立案调查，采取调查措施，以及行为人是否知道前述情况。如果行为人被告知就某事正在进行调查，或者其已明知被立案调查而依然选择前往指定地点接受调查的，就能体现投案的主动性与自愿性，就具备自动投案的自首要件。

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