悼念｜冯威：阿列克西与“基尔学派”

沉痛哀悼德国当代最著名的法哲学家与公法学家罗伯特·阿列克西教授（Prof. Robert Alexy 1945-2026）逝世，享年81岁。

来源：哲人路的法学家

阿列克西与“基尔学派”一瞥

冯 威

原文载于《法学家茶座》第46辑，2015年7月

一、“基尔学派”、午餐会、工作坊及其他

阿列克西在基尔的公法与法哲学教席是我所体验到的人气最为高涨、活动最为频繁的教席之一，但或许是由于阿列克西理论自身的分析秉性，以至于有关这方面的叙述与回忆至今罕有。大概正如哲人康德在其著作扉页上所强调：“关于我们自己，宁愿保持沉默。”尽管如此，笔者在此斗胆略述一二。

当我有幸来到德国北部边陲的基尔，在阿列克西教授身边面临謦欬时，也是阿列克西延迟退休之后的最后一年。这固然已不是“基尔学派”（耶斯泰特教授语）的后起才俊们——如希克曼、博洛夫斯基、克拉特等等——往来论道的岁月，但阿列克西的教席依然拥有德国藏书最为丰富的法哲学图书馆（博洛夫斯基教授语），阿列克西教授也依然保持着每周两门本科讲座课、两门研讨课的课时量，以及通常每隔一到两个月不定期召集的“博士生工作坊”。阿列克西的讲座课是不使用麦克风的。据他回忆，在通过第一次国家司法考试后为获得读博的经费，他曾在联邦国防军服役三年并获得少尉军衔。因而他讲课时的发音总是铿锵有力，且有清晰的停顿，在出现关键概念或命题时，他还会复述一至二遍。以至于一年下来，即使像我这样初来乍到的外国学生也留有很清晰的课堂笔记。他的研讨课主要涉及法学方法论与论证理论，以及法哲学的根本难题。此外尤其具有特色的是他领读的康德法哲学研讨课，从中可以清晰地领略到他在哥廷（根的大学时代追随君特·帕茨希与拉尔夫·德莱尔学习和求索的历程。

（[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》）

在我负笈求学的经历中，阿列克西在他最后一个学期依然如期开设的康德法哲学研讨课，令我真正鼓气勇气翻开了康德有关实践哲学的著作，并跟随阿列克西教授字斟句酌地阅读原文。虽然在阿列克西的所有课堂上我总是提前坐到第一排靠走廊的座位上，并常常不揣冒昧地提出自己的疑惑（比如中国的儒家伦理学应当属于哈贝马斯所说的普遍道德商谈，还是仅限于特定共同体的伦理商谈？）。尽管如此，在康德法哲学研讨课后，阿列克西还是特别叮嘱我：如若在阅读康德时遇到任何理解上的困难，务必要随时向他提出。而这样的困难当然是层出不穷的，比如：是否如康德所说，数学命题属于“先天综合判断”？是否如康德所说，自杀行为或者荒废自己的自然禀赋也是对定言诫命（一译“绝对命令”）的违背？让我一开始颇为惊讶的是：阿列克西对康德文本的解答并不是“原旨主义”的，而总是回到康德的先验哲学旨趣，追问定言诫命的表述形式及其在法学上的运用。

除了课程以外，阿列克西与教席成员的午餐会则给了我更多交流的机会。这种每周两到三次的午餐会，更像是他当天上午前来办公室集中处理完公务后的自然延伸。对于从南美洲、亚洲以及欧洲与北美其他国家络绎不绝地前来学习和访问的同事而言，这也是一个不可多得的学习机会。即使严肃的学术话题在此也是完全允许的，没有人会因此感到诧异或无趣。好的提问也会引来旁听者的关注。阿列克西教授的谈吐虽然严谨，但行为并不拘谨。有一次他兴之所至，随手取过餐桌上散落的传单，演算起他的“三段论公式”与“权衡份量公式”。我曾经认为，这种学术氛围浓烈的午餐会想必是德国大学（至少是法学院）的通例。直到后来我到海德堡大学访学时，才发现这种教席成员频繁聚集的午餐会并不常有，即使聚会的谈话内容也是以轻松的生活话题为主。因而可以说，阿列克西教席的午餐会也属于“基尔学派”的特有现象。

当然，对于“基尔学派”（Kieler Schule）这一称呼最好保持谨慎态度。因为它常常容易让人联想到纳粹期间由拉伦茨以及其他基尔大学的年轻讲师所推动的“法律革新”运动。但是人们也不应当忘记，基尔大学也曾经是拉德布鲁赫和康托诺维茨长期工作过的地方。而今，阿列克西的教席一直下设“康托诺维茨研究所”，阿列克西本人也以捍卫“拉德布鲁赫公式”而闻名。也许正是基于对拉德布鲁赫以及整个法哲学事业的共同兴趣，这里也成为了美籍学者斯坦利·L·鲍尔森教授的首要工作场所。在过去二十多年的岁月里，他与阿列克西共同构成了基尔教席的灵魂人物。此外，由拉尔夫·德莱尔与阿列克西（以及新近的博洛夫斯基）主编的“基尔法学丛书”系列还在持续出版，其中许多作品及其作者也在当代德国（以及世界其他国家）的公法与法哲学界占有一席之地。

说到“基尔学派”，也就不得不提到阿列克西在研讨课之外不定期召集的“博士生工作坊”（Doktorandkolloquium）。工作坊每次接受一个报告人申请，通常要提交详实的文本，报告人身份实则不仅限于博士生，而是向所有博士以上的研究人员以及访问学者开放。每当此时，教席全体人员毕至咸集。在报告完毕后，阿列克西教授会对文本进行条分缕析的批评，这些批评有时是细琐的，甚至是近乎苛刻的。在工作坊上一年多的耳濡目染，督促了我对于各种文本都要保持足够的批评能力，也让我意识到出自阿列克西工作坊的论文都曾通过如何的严格锤炼。另一个令人印象深刻的是鲍尔森教授的点评方式，他会提前携带好若干书籍和文献，在发表评议时随时翻开相应的段落作为引证，甚至对文献出处进行核对，不禁让人感受到他渊博的学识与严谨的治学态度。工作坊结束后，阿列克西通常会邀请所有人去他的家中共享晚宴，让大家在最严肃的文本报告和评论之后，又参与到最愉悦的家庭派对之中。这也是我与阿列克西教授抛开单纯理论，探讨德国浪漫主义画派，倾听他追忆自己大学生活与青春往事的唯一时刻。

与持续增长的有关阿列克西理论的讨论文集相比，上述这些教学与研究活动极少有人专门叙述，与此有关的记载——很有可能也是唯一的记载——则是原教席秘书关于每次工作坊的例行通告。至于本文对这些活动细节的记录，则主要是基于我个人对于阿列克西教席教学与研究方式的观察和体会。这些叙述是否会因此而打破“思者的沉默”，是否超出了理论以至于妨害到理论本身的表述，我并不能确知。

阿列克西教授退休之后继续居住在基尔，但他主动建议我在撰写博士论文的同时，来到现在的海德堡大学交流。根据我与德国同事的交谈，这种博士生交换学校的情况并不多见。但阿列克西教授的慷慨建议，既反映了德国学术交流的自由，也使我在教授退休之后仍然有更多增长学识的机会，这实际上超出了我最初的预料。从基尔来到海德堡之后，我有幸接触到德国的其他学术重镇与同行，发现除了许多共有的教学设置之外，那种午餐会、工作坊与家庭宴会相结合所形成的美妙氛围，依然是阿列克西教席所独有的风景。值得一提的是，上述博士生工作坊目前在海德堡大学博洛夫斯基的教席上正在得到新的延续。

（[德]罗伯特·阿列克西：《基本权利理论》）

二、理性商谈、法律的概念与原则理论

在这些相对主观和个人的记录之后，笔者希望回到阿列克西的理论本身，换言之，回到上述研讨课、午餐会、工作坊的精神活动本身。当阿列克西曾受邀回顾自己三十年的思考历程时，也告诉读者：任何人都比作者本人更适合梳理他的理论变迁；作者无法给出一种客观的自我描述，最后的评判只能留待他人。除了中文读者相对知晓的法律论证理论之外，基尔教席的核心议题集中在：法律的概念与效力问题；法律原则及其权衡方法问题；（宪法）基本权利教义学上的权利限制理论、辐射效果理论与合比例性原则；最后但并非不重要的是，人权存在的证立问题。不过，由于国内学术界的“翻译依赖”倾向尚未改变，加之“基本权利诉愿”制度的可行性尚待讨论，因而上述基尔教席的日常话题在此只能得到部分的讨论，且主要集中于前两个问题：法律的概念与原则理论。

法律概念问题，并非只是局限于法哲学与法律理论层面的冷僻话题，而是涉及到法律活动的许多重要领域。至少在以下三种情形中，应当给予法律概念问题相当的重视：其一，极端的、事实上极不可能称为法律秩序的情形，也就是法律虚无状态；其二，制定法极端不正义的情形，也就是拉德布鲁赫所说的“制定法的不法”状态；其三，日常的法律疑难案件，也就是需要法官进行自由裁量甚至法律续造的情形。

其中前两种属于较为极端的、越过了法律“槛限”的情形，因而初看上去与法律教义学的日常活动没有直接的关联。但我们依然能从极端情形中获得重要的理论反思。其一，为了避免法律虚无状态，所有的单个法律规范、法律体系以及具体的法官裁判都必然要提出某种实质正确性宣称。因为如果法律规范的创制者或者适用者作出相反的“不正确性宣称”，则必然与他从事的法律创制或适用活动本身产生语用学上的“履行性矛盾”。需要注意的是，正确性宣称是否得到实际满足，尚有待进一步证立；但对于可证立性本身的宣称，也构成了上述正确性宣称的重要推论，这种可证立性将使得法律在概念上与道德取得了某种关联。换言之，上述正确性宣称论据，虽然首要驳斥的是法律虚无状态这一临界情形，但也为法律概念的理解提供了一项重要的分析性论据。这一点已经得到了学界的肯定，有疑问之处在于该论据的具体效用以及可能的理论后果。

这就涉及到第二种情形——制定法的极端不正义。根据著名的“拉德布鲁赫公式”，法律的安定性通常具有优先地位；但当法律对正义的违背达到不可承受的程度时，它将成为不正确的法；而当法律公然否认平等与人权的价值时，它将失去法性。阿列克西一直以其对上述拉德布鲁赫公式的捍卫而闻名，但他的捍卫方式既不同于拉德布鲁赫本人回到“事物的本性”，也不同于二战后的新自然法学者们对法律的价值关联性之强调。阿列克西首先指出该情形的“极端不正义性”，且仅限于单个法律规范而非整个法律体系；以此为基础，他对来自哈特、霍尔斯特等法律实证主义者的论据批评进行逐一反驳。其辩护的走向是：当制定法极端不正义时，必须在法律安定性理念与正义理念之间进行权衡。在权衡过程中，不正义的程度越为极端，对于不正义的认识也就越为确定。但由于对不正义的认识始终不可能达到完全的确定性，所以拉德布鲁赫公式终究会导致法律安定性作出最低限度的牺牲。

阿列克西的上述权衡结论，涉及的只是极端不正义的情形，因而属于“法律槛限之外的权衡”。权衡方法的真正适用领域还要属于日常的法律疑难案件。所谓法律疑难案件，也就是那些进入了法律规范的开放地带，无法依据权威材料或者权威者的决定（尤其是制定法规则）而强行性地得出唯一结论的案件。要解决这些司法实践中的疑难案件，就必须承认法官在一定程度上的自由裁量权与法律续造活动。对于法律教义学而言，这些法律规范的开放地带，也就催生了大量富有争议的教义学研究课题与理论建构：如民法上“一般条款”的解释；刑法上的类比与类比禁止；行政法上“不确定性概念”的裁量；以及未来可能不断凸显的（宪法）基本权利对一般法律的辐射效果。阿列克西本人从法律概念层面提出了原则理论，并且将其贯彻适用于（宪法）基本权利教义学。他认为：（宪法）基本权利规范既具有规则的确定性属性，同时也具有原则的最优化属性，要求在事实可能性与法律可能性上得到最大程度的实现；不同基本权利之间——或者基本权利与一般法律之间——的可能碰撞，必须通过权衡方法方能解决。权衡的标准是：一项原则不被满足（或者受到侵害）的程度越高，与它相碰撞的另一项原则被满足的重要性必然越大。“基尔学派”的后期学者一方面根据新的（宪法）基本权利判决和教义学素材，推进了原则理论的相应适用效果；另一方面也将原则理论扩展到了整个公法以及欧盟人权法领域。这种原则理论受到德国（宪法）基本权利教义学通说的欢迎，并间接助推了合比例性原则在欧盟乃至英国人权法院实践中应用；但与此同时，也遭遇到了不同程度的误读与批评。

鉴于阿列克西原则理论涉及的层次繁多，在此无法就教义学上的争论着墨过多，仅仅涉及法律概念层面的若干论证与辩驳。阿列克西就此提出了三项分命题用以支撑其原则论据，其中最为核心的是（道德）原则在法律中的安置命题。他认为，疑难案件的裁判为我们理解原则的性质提供了渠道：但凡法官在疑难案件中就不同法律后果进行了某种权衡，那么必然要援引某种原则作为支撑。而原则具有双重属性：就其内容而言，原则属于道德理由，自不必言；但就其形式而言，由于待决的疑难案件依然属于法律难题，所以被援引的原则亦属于法律理由。令人饶有兴趣的是：原则（作为道德理由）的内容属性与（作为法律理由的）形式属性又是如何彼此关联起来的？阿列克西由此追溯到上面已经提及的内容正确性宣称论据，他认为：法官裁判的正确性宣称不仅是是道德宣称，同时也是一种法律宣称，后一属性使得法官即使面对疑难案件也负有作出裁判且予以证立的义务。又由于法官通过援引原则来证立疑难案件的义务属于法律义务，而不仅仅是道德关怀，因而原则必然被安置于法律之中。阿列克西还紧随其后提出了更强的命题——法律所安置的道德必然是某种正确的道德，但目前的主要争议还是集中在前述原则安置命题上。笔者在此仅需指出两点：其一，原则在法律中的安置，主要是通过日常疑难案件的权衡解决过程得到揭示的，它并不意味着在权衡过程中被援引的所有法外理由——甚至在清晰案件中被援引的某些“法外理由”（如数学计算公式）——都具有原则属性。其二，正确性宣称论据具有分析性论据的地位，并对原则论据起到了不可忽视的支撑作用。批评者如果忽略了这两点，那么他们或许触碰了某种“原则”理论，但并不足以推翻阿列克西的上述论证。

（[德]罗伯特·阿列克西：《法律的概念与效力》）

三、人性与法律的本性

试图在这样简短和紧凑的篇幅里勾勒出阿列克西的理论宏旨与“基尔学派”的面貌，固然只能挂一漏万，但也不能因此就东鳞西爪，流于走马观花的旅欧杂忆。也许，读者对此依然倍感生僻和枯燥，原因之一可能因为国内目前对阿列克西更为具体的（宪法）基本权利教义学研究还缺乏了解，对于他极具实质旨趣的人权理论也很少听闻。实际上，阿列克西在退休前的若干研讨课中，一直在致力于为人权原则的存在提供普遍证立。

我曾在某次午餐会时就此问他：“何谓人权的存在？以及所有规范性诫命的存在？”他简洁有力地回答道：“当且仅当人权可以得到理性证立时，人权就是存在的。对所有规范性诫命亦然。”这一回答与他的普遍实践商谈立场当然是一致的。

但我也曾在博士生工作坊之后的家宴上问他另外一个问题：“相比于遵循理性的古典主义画派，为什么您更偏好收藏那些宣扬情感的浪漫主义画作？”也许是担心宴会的轻松氛围横遭破坏，他当时并没有给出抽象的理论回答。

根据我个人的理解，上述关于理性与情感的疑惑或许可以在他的康德法哲学研讨课上找到部分解答：人，并不是天使，而是一种拥有两种立场的生物：他是理性的生物，能够认知规范性的至善；与此同时，他又不可避免地属于感性生物，具有自我的偏好与厌恶，因而必须通过某种道德克制或者法律强制，才可能将有关至善的认知落实为基于善的行动。经由对人的这种双重立场的把握，我们也就抵达了法律的双重本性命题：法律既具有强制人们从事某种行为的事实面向，也具有趋向某种正确道德原则的理想面向。而这也是阿列克西教授对自己法哲学迄今为止的总结。