拿固定工资还是参与分成——决定了你是从犯还是主犯

不建站、不代理，为何也是正犯？

在网络开设赌场的四种法定情形中，“参与赌博网站利润分成”是较为特殊的一种。行为人既不建立赌博网站，也不担任代理接受投注，仅仅是“参与利润分成”——却与建站者、代理者一样，被认定为开设赌场罪的正犯。

这一规定的逻辑在于：参与利润分成意味着行为人与赌博网站之间形成了利益共同体，是比“领取固定工资”更深度的绑定。 行为人可能以投资者、技术入股者、核心管理者等身份介入赌场运营，虽不直接接触赌客，却通过分享赌场利润的方式，实质性地参与了赌场的经营活动。理解这一情形的认定标准，是区分“深度参与”与“一般帮助”的关键。

一、法律规范与构成要件

2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条规定，参与赌博网站利润分成的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

构成本项，需要满足两个核心要件：

第一，行为人参与的是“利润分成”而非“固定报酬”。 利润分成的核心特征在于：行为人的收益与赌博网站的经营状况直接挂钩，赌场盈利越多，行为人获利越多。这种“利益共享”的分配模式，是认定“参与利润分成”的实质标准。

第二，行为人明知所参与分成的对象是赌博网站。 如果行为人不知道网站的性质是赌博网站，即使客观上参与了利润分配，也不构成本罪——主观明知仍是罪与非罪的边界。

与“代理型”的区别在于： 代理型要求行为人“担任代理并接受投注”，本项不要求行为人具有代理身份或接受投注的行为。只要参与了赌博网站的利润分配，即构成开设赌场罪的正犯，无需另行证明其从事了其他开设赌场行为。

二、“情节严重”的量化标准

根据《意见》第一条第二款，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的，应当认定为“情节严重”，面临五年以上十年以下有期徒刑。

这里需要特别注意“违法所得”的计算口径。 违法所得是指行为人通过参与利润分成实际获取的非法收益，而非赌博网站的总利润或流水。如果行为人的分成比例较低，实际获利未达3万元，则不属于“情节严重”，刑期在五年以下。

司法实践中，违法所得的计算方式直接影响量刑档次。有辩护案例显示，通过精准核减证据不足的分成收入，将违法所得从100余万元降至10万元，成功将刑期从五年以上降至三年以下并适用缓刑。

三、司法实践中的认定争议

（一）“利润分成”与“高额佣金”的界限

这是实践中争议最大的问题。两者的核心区别在于收益的计算方式：

利润分成：收益与赌博网站的净利润挂钩，网站盈利多则分成多，亏损则分成少甚至没有。这种模式下，行为人与网站之间形成了“同甘共苦”的利益共同体关系，深度绑定了双方的命运。

高额佣金：收益按固定比例从赌资流水或投注额中提取，与网站是否盈利无关。行为人的角色更接近于“按件计酬”的服务提供者，而非赌场的“合伙人”。

江苏检察网在分析相关案例时指出，如果行为人获取的平台返利佣金并非基于合伙人或股东身份，而只是按照一定比例从发展会员的投注中提取，则不能认定为“利润分成型”开设赌场罪。这一区分对于罪名定性至关重要——前者是开设赌场罪的正犯，后者可能仅构成开设赌场罪的共犯或帮助信息网络犯罪活动罪。

（二）“技术入股”与“技术打工”的区分

在赌博网站的开发运营中，技术人员常面临“技术入股”与“技术打工”的定性之争。

如果技术人员以技术入股，参与赌场利润的分成，即使不直接参与赌场运营管理，也可能被认定为“参与利润分成”，构成开设赌场罪的正犯。反之，如果技术人员仅按月领取固定工资，即使工资较高，也不属于“利润分成”，应争取认定为从犯或帮助信息网络犯罪活动罪。有辩护案例显示，在检察院给出四年两个月量刑建议的情况下，通过论证“技术入股未实际兑现”成功改变了案件定性。

（三）“投资入股”的认定

在微信群赌博案件中，存在“资金股”与“技术股”的区分。指导案例105号中，微信群赌博将启动资金分为100份资金股，并另设10份技术股。持有资金股或技术股并参与利润分配的人员，均可能被认定为“参与利润分成”。

四、典型案例：王志某开设赌场案

2025年1月，最高人民法院发布依法惩治赌博及关联犯罪典型案例，其中王志某开设赌场案入选。

基本案情：王志某明知“柚子联盟”系赌博App，仍担任代理并发展多名下级代理、赌客，组织他人参与网络赌博，赚取利润分成。

裁判结果：重庆市荣昌区人民法院认定王志某的行为构成开设赌场罪。

典型意义：本案入选最高人民法院典型案例，体现了对参与赌博网站利润分成行为的从严惩处立场，以及对赌资、违法所得“打财断血”的司法政策。

五、辩护策略：三大核心切入点

第一，区分“利润分成”与“固定报酬”。 如果当事人领取的是固定工资或按件计酬，而非与赌场利润挂钩的分成，则不构成本项。辩护律师应当重点审查：工资发放是否固定？是否随赌场盈利波动？是否存在书面的分成协议？

第二，核减违法所得数额。 违法所得3万元是“情节严重”的红线。辩护律师应当逐笔核对指控的分成收入，剔除证据不足的部分、区分合法收入与违法所得，将数额核减至3万元以下，实现从“五年以上十年以下”到“五年以下”的降档。

第三，争取从犯认定。 即使被认定为“参与利润分成”，如果行为人在整个犯罪链条中仅起辅助作用（如仅提供技术服务、未参与经营管理），仍可争取从犯认定。从犯“应当”从轻、减轻处罚，是降档量刑的重要路径。

“参与赌博网站利润分成”的认定，核心在于区分“深度参与”与“一般帮助”。利润分成意味着行为人与赌场形成了利益共同体，是比“领取固定工资”更深的绑定，也是更重的刑事责任。

对于辩护律师而言，关键在于准确识别收益的性质——是“利润分成”还是“固定报酬”？是“技术入股”还是“技术打工”？在违法所得的计算、从犯地位的争取等环节，均存在重要的辩护空间。一个成功的定性辩护，可能意味着从五年以上十年以下的实刑到三年以下甚至缓刑的转变。